תקציר:

המחבר סוקר את תפיסות השופטים והכותבים את עבירת האונס, בייחוד את יסוד אי ההסכמה, מנקודת מבט פמיניסטית, תוך הבאת דוגמאות מפסקי דין שונים. הוא מציע הצעות שונות לדיון בעבירה, כגון הקמת חזקת אי הסכמה הניתנת לסתירה בנסיבות מסויימות (כגון הנסיבות בפרשת שמרת), הקמת עבירה של אינוס ברשלנות וחיזוק יסודות אובייקטיביים בסוגיית הטעות שבעובדה, איזון בין האינטרסים של הגבר לבין האינטרסים של האשה ועוד, והכל תוך שמירת המגע המיני כסוג קשר בין-אישי הנשלט ע"י רגשות ולא ע"י המשפט. כמו כן הוא מעביר ביקורת על תפיסות שונות של המשפט את עבירת האונס ואת הטעות שביסודן: היות האנס זר, דרישת ההתנגדות (שבינתיים כבר חלפה מן המשפט הישראלי) ועוד, וכן התפיסות שעליהן מצהירים השופטים להלכה ויישומן למעשה.

סיכום המאמר:

למרות מקרי האונס המרובים והכתיבה הרבה בנושא מתעלמים הכותבים מהנקודה המרכזית ביותר באשר לעבירת האונס: ההבדל המגדרי בין הקרבן והנאשם, אישה וגבר. ההתעלמות בעייתית משום שהמשפט פועל כחלק ממציאות חברתית-כלכלית-פוליטית כוללת ויש להבין מה משמעותו של נתון בסיסי זה. על המשפט לתת את הדעת על הסטריאוטיפים והמיתוסים הקשורים לנשים ובפרט לנשים כשותפות למעשה המיני ולשים לב שלא יילך שבי אחריהם. הדיון בשאלת השוני בין גברים לנשים מוביל לספרות הפמיניסטית ולזרמים השונים של הפמיניזם: הפמיניזם הליברלי, הפמיניזם התרבותי והפמיניזם הרדיקלי.

בדיון בעבירת האונס אין עניין רב בפמיניזם הליברלי (הגורס כי יש לחתור לשוויון בין המינים), שהרי אין מודל גברי שניתן להשוות אליו את הנאנסת. בדיון מנקודת המבט של הפמיניזם התרבותי (הגורס כי ישנה תרבות גברית ותרבות נשית וישנם הבדלים בין התרבויות) מתעוררת סוגיית נקודת המבט. ייתכן שנשים מביעות הסכמה בדרך שונה מגברים ואז נשאלת השאלה איזו נקודת מבט על ביהמ"ש לאמץ, של האישה (המתלוננת) או של הגבר (הנאשם). הביקורת הפמיניסטית טוענת פעמים רבות שבתיהמ"ש מאמצים נקודת מבט גברית גם בדיון בהתנהגותה של האישה. בדיון מנקודת המבט של הפמיניזם הרדיקלי (הטוען כי מצבן של הנשים נובע מדיכוי גברי) הנקודה העיקרית היא שאין על ביהמ"ש לנתק את עבירת האונס מהקשרה החברתי הרחב.

חזקת אי ההסכמה: בפרשת שמרת הקים ביהמ"ש העליון למעשה חזקה עובדתית בנוגע לאי הסכמתה של המתלוננת למגע המיני. השופט שמגר קבע כי יש להתחשב בנסיבות האובייקטיביות שסבבו את האירוע ומהן עולה כי לא נראה שהנערה הסכימה למגע המיני, למרות שתיקתה. עוד קובע שמגר כי הנערים עצמו עיניהם מלראות את אי ההסכמה. ביהמ"ש נמנע בד"כ מקביעת חזקות עובדתיות בעניינים עדינים ואישיים כמו מערכות יחסים מיניות. הכותב טוען כי במקרים המתאימים, בהתאם לנסיבות האובייקטיביות, על בתיהמ"ש לנהוג כפי שנהג שמגר בפרשת שמרת ולקבוע חזקה עובדתית בדבר אי ההסכמה של המתלוננת למגע המיני.

"שלא בהסכמתה החופשית": עוד בפרשת שמרת, הביע השופט חשין עמדה חדשנית באשר ליסוד אי ההסכמה: על הגבר מוטל נטל לקבל את הסכמתה של האישה, ומשלא עמד בנטל זה הרי הוא אונס. עד אז הדעה הרווחת הייתה שאם הגבר כופה עצמו חרף אמירת "לא" הרי זה אונס, ולא הוטל עליו נטל לשמוע "כן". זהו ההבדל בין "נגד רצונה" שהופיע בחוק בעבר לבין "שלא בהסכמתה החופשית", שהוא יסוד שלתביעה קל יותר להוכיחו. הכותב מציע עמדת ביניים: קבלת כל דרך כהבעת התנגדות, סירוב מילולי וגם התנהגות. בנוסף, נכיר במצב נפשי של עצימת עיניים מצידו של הנאשם כשווה ערך לידיעתו על אי ההסכמה וכן בפזיזות (לגבר לא אכפת אם יש הסכמה אם לאו והוא כופה את עצמו בכל מקרה) כמספיקה לביסוס עבירת האונס. עוד, לדעת הכותב על המחוקק לקבוע עבירת אינוס ברשלנות וכל עוד לא עשה זאת יש להשתמש בסבירות כאמת מידה ראייתית לבחינת כנותה של הטעות לגבי אי ההסכמה (כאשר גבר טוען כי חשב שהאישה מסכימה יש לבחון האם הטעות הזו סבירה). במצבים שבהם הנאשם לא ידע על אי הסכמתה של האישה, לא טרח לברר ואף אדם סביר לא היה חושד כי היא אינה מסכימה אין להטיל עליו אחריות פלילית ויש להסתפק באי-הבעת אי ההסכמה ע"י האישה. במצבים אחרים יש להותיר את המצב על כנו, ללא הטלת נטלים וחובות משפטיות. כאשר יש מצב של פערי כוחות חריפים ביותר בין הגבר לאישה (כגון עובדת ומעביד) ייתכן שיקשה עליה להביע את התנגדותה ואז יש לנקוט בגישתו של חשין ולדרוש מהגבר קבלת הסכמה מפורשת מהאישה. 

ההתמקדות בהתנהגותה של האישה: הכותב בוחן שלושה פרמטרים שנבחנו בפסיקה: התנגדות פיזית בעת האונס, ניצול הזדמנות בריחה ואי-ניתוק הקשר עם הנאשם.

התנגדות פיזית: דרישה להתנגדות פיזית מראה חוסר רגישות למצב הנפשי בעת האונס שהרי הנאנסת לא חושבת באופן רציונלי ולעתים תגובתה היא בכי או אלם ולאו דווקא התנגדות פיזית. עוד, ממחקרים עולה שדווקא הידברות עם האנס עשויה לעזור יותר במניעת האונס ולא התנגדות פיזית. מכאן, שהדרישה מהאישה היא לעשות משהו שדווקא עלול לפגוע בה יותר. עוד, הדרישה להתנגדות פיזית משיתה על האישה דפוסי התנהגות גבריים, הזרים לה. בעניין שמרת קבע ביהמ"ש העליון עמדה חד-משמעית לפיה אין לדרוש שהבעת אי ההסכמה תהיה בצורת התנגדות פיזית דווקא.

ניצול הזדמנות בריחה: אותם רציונלים המביאים למסקנה שאין לדרוש מהאישה התנגדות פיזית מביאים למסקנה כי אין לדרוש ממנה לנצל את ההזדמנות הראשונה לברוח. כפי שכבר נאמר, האישה אינה חושבת באופן רציונלי ולוגי ברגעים של "טרום אונס" ולכן אין לצפות ממנה שתזהה כל הזדמנות לברוח ותנצלה. בישראל דיבר ביהמ"ש בשני קולות. בפס"ד משנת 91' דווקא הכיר ביהמ"ש בכך שאין לדרוש מהנאנסת לנצל הזדמנות לברוח, אולם בפסקי דין אחרים לא גילה הבנה וכינה אי ניצול הזדמנות בריחה "התנהגות תמוהה".

אי ניתוק הקשר עם הנאשם: במספר מקרים התייחס ביהמ"ש לאי ניתוק הקשר כהתנהגות תמוהה. בכך יש חוסר הבנה וחוסר נכונות להבין את נפשה של המתלוננת שבין אם מפחד ובין אם מרצון "לסיים את זה יפה" או מסיבה אחרת נפגשה שוב עם הנאשם. על ביהמ"ש להתייחס להבדלים התרבותיים שבין נשים לגברים לפני שהוא גוזר את דינו בהתבססו על אי ניתוק הקשר.

הכרה בזכות האישה על גופה להלכה ולמעשה: ביהמ"ש מדבר על האוטונומיה של האישה על גופה אולם לעתים, למעשה הוא אינו מכיר באוטונומיה זו ושבוי במיתוסים וסטריאוטיפים מיושנים. כך לעתים, קובע ביהמ"ש כי אין לקשור בין מתירנותה של האישה לפני האונס לבין אי הסכמתה במקרה הנדון, אולם למעשה הוא כן מתייחס לעברה המיני של האישה. כמו כן, לעתים מתייחס ביהמ"ש להיכרות מוקדמת בין הנאשם למתלוננת וגוזר מכך את הסכמתה לקיום יחסי המין. בכך ניתן לראות שביהמ"ש טרם השתחרר לחלוטין מהתפיסות הגבריות המאפיינות אותו.

לסיכום, נעשו לאחרונה שינויי חקיקה רבים בנוגע לעבירת האינוס (נעשו שינויים נוספים לאחר שהמאמר נכתב). אולם בכך לא הושלמה הרפורמה וביהמ"ש עדיין שבוי לעתים במיתוסים וסטריאוטיפים המנציחים את יחסי השליטה-כפיפות בין גברים לנשים. לעתים מתקשה ביהמ"ש ליישם את אמירותיו שלו עצמו בנוגע לזכות האישה על גופה והוא שוגה בפירוש התנהגויות מסויימות כ"תמוהות". פסק הדין בעניין שמרת הוא הראשון שמגלה הבנה אמיתית לנפשה של המתלוננת ומפרש את התנהגותה כראוי. מצד אחד הוא מכיר בזכותה של האישה על גופה ומצד שני מכיר במצבה הירוד של האישה בחברה המוביל אותה לחוסר יכולת לצאת מהמצב אליו נקלעה. יש לקוות כי ביהמ"ש ימשיך בדרך שהתווה פסק הדין בעניין שמרת ויבין את מצבה של האישה לאשורו.