הנאשם, פיזיותרפיסט במקצועו, הורה למתלוננת לבצע בו מין אוראלי והחדיר אצבע לאיבר מינה תוך כדי אחד הטיפולים. הורשע בביהמ"ש המחוזי בעבירת מעשה מגונה בהסכמה שהושגה במרמה. המדינה הגישה ערעור כנגד הזיכוי מעבירות אינוס ומעשה סדום וכנגד קולת העונש. הנאשם מערער על חומרת העונש.
השופט אנגלרד: דן ראשית בשאלת מודעותו של המערער לאי הסכמתה של המתלוננת. ישנה מחלוקת בפסיקה באשר לשאלה האם ניתן להסתפק ביסוד נפשי של פזיזות (נטילה ביודעין של הסיכון כי מתקיימים אלמנטים עובדתיים הסובבים את מעשה העבירה) בעבירת האונס. למרות חילוקי-דעות אלה הייתה בפסיקה הסכמה כי נטילת הסיכון שהמתלוננת אינה מסכימה למעשה הבעילה, חרף הידיעה על קיומו של הסיכון, מהווה יסוד נפשי מספיק לצורך הרשעה בעבירת אינוס. גם לעניין עצימת עיניים נקבע בפסיקה (בפרשת שמרת) כי אם גבר חושד שמא אישה אינה מסכימה ליחסי המין עליו לוודא כי היא מסכימה, ואם לא יעשה זאת הרי הוא אנס. לדעת השופט מתקיימת במקרה דנן עצימת עיניים של המערער ביחס ליסוד אי ההסכמה, זאת ממספר סיבות:
א. האירוע התרחש כחלק מיחסי מטפל-מטופלת. בביקורים הקודמים לא התרחש כל מגע מיני, והמתלוננת התפשטה ונתנה למטפל לגעת בה תוך אמון שלא ישתמש לרעה בהרשאה שניתנה לו. בנסיבות אלה אין כל יסוד להנחה שהייתה הסכמה למגע מיני וההנחה היא כי לא הייתה הסכמה.
ב. ביחסים בין מטפל למטופלת רק הסכמה פוזיטיבית מפורשת תתפרש כהסכמה לצורך עבירת האינוס. בנסיבות המקרה לא רק שלא ניתנה הסכמה מפורשת אלא שעד לאחר האקט המיני חשד המערער כי המתלוננת לא הסכימה לו.
ביהמ"ש העליון הרשיע את הנאשם בעבירות של אינוס ומעשה סדום.
|